Administração: Terceiro Setor

A administração pública brasileira é caracterizada por sua complexidade e pela constante busca por eficiência na prestação de serviços essenciais à população. Neste cenário, o Terceiro Setor surge como um parceiro estratégico, atuando em áreas onde a intervenção estatal direta muitas vezes se mostra insuficiente ou inadequada. Compreender a natureza, o arcabouço jurídico e as nuances das relações entre o Estado e as entidades do Terceiro Setor é fundamental para o operador do direito, seja atuando na defesa de organizações não governamentais (ONGs), fundações, associações ou mesmo na assessoria a entes públicos.

O Que é o Terceiro Setor?

O Terceiro Setor, diferentemente do Primeiro Setor (Estado) e do Segundo Setor (mercado), é composto por organizações da sociedade civil sem fins lucrativos que atuam em prol do interesse público. Sua principal característica é a ausência de distribuição de lucros aos seus membros, revertendo integralmente seus resultados para a consecução de seus objetivos estatutários.

As entidades do Terceiro Setor podem assumir diversas formas jurídicas, como associações (art. 53 do Código Civil), fundações (art. 62 do Código Civil), organizações não governamentais (ONGs), organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIPs), organizações sociais (OS), entre outras. A escolha da forma jurídica dependerá dos objetivos, da área de atuação e das fontes de financiamento da entidade.

O Arcabouço Jurídico do Terceiro Setor

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 5º, incisos XVII a XXI, garante a liberdade de associação para fins lícitos, reconhecendo a importância da atuação da sociedade civil na construção de uma sociedade mais justa e solidária. O Código Civil, por sua vez, estabelece as regras gerais para a constituição e funcionamento de associações e fundações.

No entanto, a relação entre o Estado e o Terceiro Setor é regulamentada por um conjunto de leis específicas que definem as formas de parceria, fomento e controle social. Entre as principais normas destacam-se:

• Lei nº 9.790/1999 (Lei das OSCIPs): Institui a qualificação de Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) e disciplina o Termo de Parceria, instrumento jurídico que permite o repasse de recursos públicos para entidades qualificadas, mediante a apresentação de projetos e prestação de contas.
• Lei nº 9.637/1998 (Lei das OS): Dispõe sobre a qualificação de entidades como Organizações Sociais (OS) e a criação do Contrato de Gestão, que permite a transferência da gestão de serviços públicos (como hospitais, escolas, museus) para entidades qualificadas.
• Lei nº 13.019/2014 (Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil - MROSC): Estabelece o regime jurídico das parcerias entre a administração pública e as organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, mediante a execução de atividades ou de projetos previamente estabelecidos em planos de trabalho inseridos em termos de colaboração, em termos de fomento ou em acordos de cooperação.

As Formas de Parceria entre o Estado e o Terceiro Setor

A Lei nº 13.019/2014, o MROSC, consolidou as principais formas de parceria entre o Estado e o Terceiro Setor, padronizando procedimentos e estabelecendo regras claras para a celebração, execução e prestação de contas de acordos, termos de colaboração e termos de fomento.

Termo de Colaboração e Termo de Fomento

O Termo de Colaboração e o Termo de Fomento são instrumentos jurídicos utilizados para formalizar a parceria entre a administração pública e as organizações da sociedade civil, quando a iniciativa do projeto ou atividade for da administração pública (Termo de Colaboração) ou da organização da sociedade civil (Termo de Fomento). Ambos os instrumentos preveem a transferência de recursos públicos para a entidade parceira, mediante a apresentação de plano de trabalho e prestação de contas.

Acordo de Cooperação

O Acordo de Cooperação é o instrumento utilizado para formalizar parcerias entre a administração pública e as organizações da sociedade civil, quando não houver transferência de recursos financeiros. Nesse caso, a parceria se baseia na conjugação de esforços, na partilha de conhecimentos e na execução conjunta de atividades de interesse público.

O Controle e a Fiscalização do Terceiro Setor

A transferência de recursos públicos e a execução de atividades de interesse público por entidades do Terceiro Setor exigem um rigoroso controle e fiscalização por parte do Estado. O MROSC estabelece mecanismos de controle social, como a exigência de publicação dos instrumentos de parceria na internet, a criação de conselhos de políticas públicas e a realização de audiências públicas.

Além disso, a administração pública deve realizar o acompanhamento e a avaliação da execução da parceria, verificando o cumprimento das metas estabelecidas no plano de trabalho. A prestação de contas é obrigatória e deve ser realizada de forma transparente e detalhada.

Jurisprudência Relevante

A jurisprudência dos tribunais superiores tem se consolidado no sentido de garantir a transparência e a legalidade nas relações entre o Estado e o Terceiro Setor. O Supremo Tribunal Federal (STF), em diversas decisões, tem reafirmado a importância do controle social e da prestação de contas na execução de parcerias com entidades do Terceiro Setor.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), por sua vez, tem se debruçado sobre questões como a responsabilidade civil das entidades parceiras, a aplicação da Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021) nas contratações realizadas pelas organizações da sociedade civil e a necessidade de comprovação da capacidade técnica e financeira da entidade para a celebração de parcerias.

Decisão do STF (ADI 1923)

O STF, no julgamento da ADI 1923, reconheceu a constitucionalidade da Lei nº 9.637/1998 (Lei das OS), reafirmando a possibilidade de o Estado delegar a execução de serviços públicos a entidades do Terceiro Setor, desde que observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. O STF destacou a importância do Contrato de Gestão como instrumento de controle e avaliação da execução do serviço público, bem como a necessidade de realização de processo seletivo para a escolha da entidade parceira.

Decisão do STJ

O STJ, no julgamento do, firmou entendimento de que as organizações da sociedade civil (OSCs) não estão sujeitas à Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 8.666/1993, atual Lei nº 14.133/2021) nas contratações que realizam com recursos próprios ou privados, mesmo que recebam recursos públicos para a execução de projetos ou atividades específicas. A decisão reconhece a autonomia e a natureza privada das OSCs, afastando a exigência de licitação para suas contratações, salvo quando expressamente previsto no instrumento de parceria ou na legislação específica.

Dicas Práticas para Advogados

• Conheça a Legislação: O advogado que atua no Terceiro Setor deve dominar a legislação específica, como o MROSC (Lei nº 13.019/2014), a Lei das OSCIPs (Lei nº 9.790/1999) e a Lei das OS (Lei nº 9.637/1998), além das normas gerais de Direito Civil e Administrativo.
• Assessoria Preventiva: A atuação preventiva é fundamental para evitar problemas jurídicos. O advogado deve auxiliar a entidade na elaboração de estatutos, regulamentos internos, contratos de parceria e prestação de contas, garantindo a conformidade com a legislação e a jurisprudência.
• Acompanhamento de Parcerias: O advogado deve acompanhar a execução das parcerias, desde a fase de elaboração do plano de trabalho até a prestação de contas, orientando a entidade sobre os procedimentos legais e os requisitos de transparência e controle.
• Defesa em Processos Administrativos e Judiciais: Em caso de litígio, o advogado deve defender os interesses da entidade em processos administrativos (como Tribunal de Contas) e judiciais (ações civis públicas, mandados de segurança, etc.), buscando a melhor solução para o caso concreto.
• Atualização Constante: O Direito do Terceiro Setor é dinâmico e está em constante evolução. O advogado deve manter-se atualizado sobre as novidades legislativas, a jurisprudência dos tribunais superiores e as melhores práticas de governança e gestão.

Conclusão

O Terceiro Setor desempenha um papel fundamental na construção de uma sociedade mais justa e solidária, atuando em áreas onde o Estado muitas vezes se mostra insuficiente. A relação entre o Estado e as organizações da sociedade civil, no entanto, exige um arcabouço jurídico sólido, que garanta a transparência, a legalidade e a eficiência na aplicação dos recursos públicos. O advogado que atua nessa área deve estar preparado para enfrentar os desafios e as complexidades do Direito do Terceiro Setor, buscando sempre a melhor solução para os interesses de seus clientes, sejam eles entidades parceiras ou entes públicos.

Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse advogando.ai para mais recursos.