Arbitragem: FCPA e Anticorrupção

O cenário jurídico global tem testemunhado uma crescente convergência entre o Direito Internacional, a Arbitragem e as normas anticorrupção, com destaque para a Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) dos Estados Unidos. A interseção dessas áreas apresenta desafios complexos e oportunidades estratégicas para a advocacia contemporânea, especialmente em um contexto de globalização e intensa fiscalização corporativa. Este artigo abordará os principais aspectos da arbitragem envolvendo a FCPA e normas anticorrupção, fornecendo um panorama atualizado e prático para profissionais do direito.

A Interseção entre Arbitragem e Anticorrupção

A arbitragem, como método de resolução de disputas, tem se consolidado como a via preferencial em contratos internacionais, oferecendo flexibilidade, celeridade e confidencialidade. No entanto, a crescente ênfase na prevenção e combate à corrupção, impulsionada por legislações como a FCPA e a Lei Anticorrupção brasileira (Lei nº 12.846/2013), tem introduzido novas camadas de complexidade aos procedimentos arbitrais.

A FCPA, promulgada em 1977, proíbe o pagamento de propina a funcionários públicos estrangeiros para obter ou manter negócios. A sua aplicação extraterritorial significa que empresas não americanas podem estar sujeitas à sua jurisdição, desde que tenham vínculos com os EUA, como ações listadas em bolsas americanas ou a utilização do sistema financeiro do país.

A Lei Anticorrupção brasileira, por sua vez, estabelece a responsabilização objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira. A convergência dessas legislações cria um ambiente de risco para empresas multinacionais, exigindo a adoção de programas de compliance robustos e a consideração de questões anticorrupção em todas as fases das transações comerciais, incluindo a resolução de disputas.

O Papel do Árbitro na Investigação de Corrupção

A questão central na interseção entre arbitragem e anticorrupção é o papel do árbitro diante de alegações de corrupção. Historicamente, os árbitros relutavam em investigar alegações de corrupção, limitando-se a decidir as disputas com base nas provas apresentadas pelas partes. No entanto, a doutrina e a jurisprudência têm evoluído para reconhecer que os árbitros têm o dever de investigar alegações de corrupção, mesmo que não tenham sido levantadas pelas partes, se houver indícios suficientes (red flags).

O Princípio da Kompetenz-Kompetenz e a Ordem Pública

O princípio da Kompetenz-Kompetenz, consagrado no art. 8º da Lei de Arbitragem brasileira (Lei nº 9.307/1996), estabelece que o árbitro tem competência para decidir sobre a sua própria competência, incluindo questões relativas à validade da convenção de arbitragem. No entanto, a corrupção é considerada uma violação da ordem pública internacional, o que pode justificar a intervenção judicial e a anulação da sentença arbitral.

A jurisprudência brasileira tem reconhecido a importância da ordem pública na arbitragem. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), por exemplo, já decidiu que a ofensa à ordem pública é fundamento para a anulação de sentença arbitral estrangeira (SEC 854/EX, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Corte Especial, julgado em 16/09/2015). Da mesma forma, o Supremo Tribunal Federal (STF) tem afirmado que a homologação de sentença arbitral estrangeira não pode ofender a ordem pública nacional (SEC 5.828/EX, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, julgado em 13/12/2006).

A Investigação Sua Sponte

A possibilidade de o árbitro investigar alegações de corrupção sua sponte (por iniciativa própria) é um tema controverso. Alguns argumentam que o árbitro não tem poder investigatório e deve se limitar a decidir com base nas provas apresentadas pelas partes. Outros defendem que o dever de proferir uma sentença válida e exequível exige que o árbitro investigue alegações de corrupção, mesmo que não tenham sido levantadas pelas partes, se houver indícios suficientes.

A tendência atual é a de que os árbitros têm o dever de investigar alegações de corrupção sua sponte se houver red flags evidentes. No entanto, essa investigação deve ser conduzida com cautela, respeitando o princípio do contraditório e da ampla defesa, e evitando a transformação do procedimento arbitral em uma investigação criminal.

A Corrupção como Defesa na Arbitragem

A alegação de corrupção pode ser utilizada como defesa na arbitragem de diversas formas. A parte que alega corrupção pode buscar a anulação do contrato principal, a invalidade da cláusula compromissória ou a recusa de cumprimento da sentença arbitral.

A Invalidade do Contrato Principal

A corrupção pode invalidar o contrato principal, tornando-o nulo ou anulável, dependendo da legislação aplicável. No Brasil, o Código Civil estabelece que é nulo o negócio jurídico quando o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito (art. 166, III). A alegação de corrupção pode ser utilizada para demonstrar a ilicitude do motivo determinante do contrato, buscando a sua nulidade.

A Invalidade da Cláusula Compromissória

A doutrina da separabilidade da cláusula compromissória, consagrada no art. 8º da Lei de Arbitragem, estabelece que a nulidade do contrato principal não implica necessariamente a nulidade da cláusula compromissória. No entanto, a corrupção pode invalidar a própria cláusula compromissória se for demonstrado que a corrupção viciou o consentimento das partes em relação à arbitragem.

A Recusa de Cumprimento da Sentença Arbitral

A Convenção de Nova Iorque sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, internalizada no Brasil pelo Decreto nº 4.311/2002, estabelece que o reconhecimento e a execução da sentença arbitral podem ser recusados se a autoridade competente do país onde o reconhecimento e a execução são requeridos constatar que o reconhecimento ou a execução da sentença seria contrário à ordem pública desse país (art. V(2)(b)).

A alegação de corrupção pode ser utilizada para fundamentar a recusa de cumprimento da sentença arbitral, argumentando que o reconhecimento ou a execução da sentença seria contrário à ordem pública. O STJ tem reconhecido a ofensa à ordem pública como fundamento para a recusa de homologação de sentença arbitral estrangeira (SEC 854/EX, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Corte Especial, julgado em 16/09/2015).

Dicas Práticas para Advogados

A atuação na interseção entre arbitragem e anticorrupção exige conhecimentos especializados e cautela. A seguir, algumas dicas práticas para advogados:

1. Diligência Prévia (Due Diligence): Antes de celebrar contratos internacionais, realize uma diligência prévia rigorosa para identificar eventuais riscos de corrupção. Avalie a reputação das contrapartes, a existência de programas de compliance e a exposição a legislações anticorrupção, como a FCPA e a Lei Anticorrupção brasileira.
2. Cláusulas Anticorrupção: Inclua cláusulas anticorrupção robustas nos contratos internacionais, exigindo o cumprimento das legislações aplicáveis e estabelecendo consequências para o descumprimento, como rescisão do contrato e indenização por perdas e danos.
3. Gestão de Riscos na Arbitragem: Esteja atento a eventuais red flags de corrupção durante o procedimento arbitral. Se houver indícios de corrupção, avalie a conveniência de levantar a questão na arbitragem, considerando os riscos e benefícios estratégicos.
4. Atuação do Árbitro: Se atuar como árbitro, esteja preparado para lidar com alegações de corrupção. Investigue red flags com cautela, respeitando o contraditório e a ampla defesa, e profira sentenças que não ofendam a ordem pública.
5. Atualização Constante: Mantenha-se atualizado sobre as legislações anticorrupção, a jurisprudência nacional e internacional e as melhores práticas em compliance e arbitragem. A evolução normativa e jurisprudencial é constante e exige atenção contínua.

Conclusão

A interseção entre arbitragem e anticorrupção apresenta desafios e oportunidades para a advocacia contemporânea. A crescente ênfase na prevenção e combate à corrupção, impulsionada por legislações como a FCPA e a Lei Anticorrupção brasileira, exige que os profissionais do direito estejam preparados para lidar com questões complexas envolvendo a validade de contratos, a competência dos árbitros e a exequibilidade de sentenças arbitrais. A atuação diligente e estratégica, aliada ao conhecimento especializado, é essencial para garantir a proteção dos interesses dos clientes em um ambiente de negócios globalizado e cada vez mais regulado.

Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse advogando.ai para mais recursos.