A Polêmica da Contratação por Organizações Sociais: Concurso Público ou Não?
A atuação das Organizações Sociais (OS) no Brasil é um tema recorrente em debates jurídicos, especialmente no que tange à necessidade (ou não) de concurso público para a contratação de seus empregados. A natureza híbrida dessas entidades, que atuam em parceria com o Poder Público para a prestação de serviços de interesse social, gera questionamentos sobre a aplicação dos princípios da Administração Pública, como a impessoalidade, moralidade e eficiência.
Este artigo visa explorar a fundo a questão da contratação de pessoal pelas Organizações Sociais, analisando a legislação aplicável, a jurisprudência dominante e as implicações práticas para advogados que atuam na área de Direito Administrativo.
O Modelo das Organizações Sociais e a Lei nº 9.637/1998
A Lei nº 9.637/1998 instituiu o Programa Nacional de Publicização, criando a figura das Organizações Sociais. Em síntese, as OS são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que recebem qualificação do Poder Público para atuar em áreas como ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde.
A principal característica do modelo é a celebração de um Contrato de Gestão entre o Poder Público e a OS, que estabelece as metas de desempenho a serem alcançadas pela entidade em troca do fomento financeiro e da cessão de bens públicos.
A Contratação de Pessoal: O Embate Jurídico
A controvérsia sobre a necessidade de concurso público para a contratação de empregados pelas Organizações Sociais reside na interpretação do artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, que exige a aprovação prévia em concurso público para a investidura em cargo ou emprego público.
Argumentos a favor da exigência de concurso:
- Natureza da atividade: As OS prestam serviços de interesse social, muitas vezes essenciais, financiados com recursos públicos. Assim, a contratação de pessoal deveria observar os princípios da Administração Pública, garantindo a seleção dos mais capacitados e evitando o nepotismo e a escolha por critérios subjetivos.
- Princípio da impessoalidade: A contratação direta por OS, sem um processo seletivo objetivo, pode ferir o princípio da impessoalidade, favorecendo interesses particulares em detrimento do interesse público.
- Riscos de desvio de finalidade: A ausência de concurso pode facilitar o desvio de finalidade na contratação, com a admissão de pessoas sem a qualificação necessária ou com vínculos políticos.
Argumentos contra a exigência de concurso:
- Natureza jurídica privada: As OS são pessoas jurídicas de direito privado, não integrantes da Administração Pública Direta ou Indireta. Logo, não estariam sujeitas às regras de contratação do setor público.
- Autonomia e flexibilidade: A exigência de concurso público engessaria a atuação das OS, dificultando a contratação rápida e eficiente de profissionais qualificados, especialmente em áreas que demandam conhecimentos específicos e atualização constante.
- Contrato de Gestão como instrumento de controle: O Contrato de Gestão já estabelece metas de desempenho e mecanismos de avaliação da OS, garantindo a qualidade dos serviços prestados. A imposição de concurso público seria um controle excessivo e desnecessário.
A Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF)
O Supremo Tribunal Federal (STF) já se manifestou diversas vezes sobre a necessidade de concurso público para a contratação de pessoal pelas Organizações Sociais. A jurisprudência da Corte tem sido, em regra, favorável à inexigibilidade de concurso, desde que a OS não integre a Administração Pública Indireta e que a contratação seja feita com base em critérios objetivos e transparentes.
A decisão mais emblemática sobre o tema é a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 1.923/DF, julgada em 2015. No acórdão, o STF firmou o entendimento de que a Lei nº 9.637/1998, ao permitir a contratação de pessoal pelas OS sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), não viola o artigo 37, inciso II, da Constituição Federal.
A Corte ressaltou que as OS são entidades privadas que atuam em parceria com o Poder Público, não se confundindo com a Administração Pública. No entanto, o STF também enfatizou que as OS devem observar os princípios da Administração Pública, como a impessoalidade e a moralidade, na contratação de pessoal, utilizando processos seletivos objetivos e transparentes.
A Reforma Trabalhista e a Lei nº 13.467/2017
A Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467/2017) trouxe inovações que impactam a contratação de pessoal pelas Organizações Sociais. A lei permitiu a terceirização de atividades-fim, o que gerou debates sobre a possibilidade de as OS terceirizarem a contratação de profissionais para a prestação dos serviços objeto do Contrato de Gestão.
A jurisprudência ainda não se consolidou sobre o tema, mas a tendência é que a terceirização de atividades-fim pelas OS seja permitida, desde que observados os requisitos legais e os princípios da Administração Pública.
Dicas Práticas para Advogados
- Análise da qualificação da OS: Verifique se a entidade possui a qualificação de Organização Social, concedida pelo Poder Público competente.
- Exame do Contrato de Gestão: Analise as cláusulas do Contrato de Gestão, especialmente aquelas referentes à contratação de pessoal, às metas de desempenho e aos mecanismos de avaliação.
- Verificação dos processos seletivos: Acompanhe os processos seletivos realizados pela OS, verificando se são objetivos, transparentes e se respeitam os princípios da Administração Pública.
- Acompanhamento da jurisprudência: Mantenha-se atualizado sobre as decisões do STF, do STJ e dos Tribunais de Justiça sobre a contratação de pessoal pelas OS e a terceirização de atividades-fim.
- Atenção à legislação local: Verifique a legislação estadual e municipal sobre as Organizações Sociais, pois podem existir regras específicas sobre a contratação de pessoal.
Conclusão
A contratação de pessoal pelas Organizações Sociais é um tema complexo que exige uma análise cuidadosa da legislação, da jurisprudência e dos princípios da Administração Pública. A jurisprudência do STF tem se consolidado no sentido de não exigir concurso público para a contratação de empregados pelas OS, desde que a entidade não integre a Administração Pública Indireta e que a seleção seja feita por meio de processos objetivos e transparentes. A Reforma Trabalhista trouxe novos desafios para a atuação das OS, exigindo uma análise atenta das regras de terceirização de atividades-fim. O advogado que atua na área de Direito Administrativo deve estar preparado para lidar com as nuances desse tema e para defender os interesses de seus clientes com base em argumentos jurídicos sólidos.
Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse advogando.ai para mais recursos.