Cooperação: FCPA e Anticorrupção

A cooperação internacional no combate à corrupção, impulsionada pelo Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) dos Estados Unidos e pelas leis anticorrupção brasileiras, representa um marco na governança global e um desafio constante para empresas multinacionais. A crescente interdependência econômica e a expansão de operações além-fronteiras exigem uma compreensão aprofundada dos mecanismos de cooperação e das complexas interações entre os sistemas jurídicos envolvidos. Este artigo analisa as nuances dessa cooperação, com foco na legislação pertinente, jurisprudência relevante e implicações práticas para advogados e empresas.

O FCPA e a Extraterritorialidade

O Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), promulgado em 1977, é a pedra angular da legislação anticorrupção americana e um dos principais instrumentos de combate à corrupção transnacional. A sua principal característica é a extraterritorialidade, permitindo que autoridades americanas (o Departamento de Justiça - DOJ e a Securities and Exchange Commission - SEC) investiguem e punam condutas corruptas cometidas fora do território dos EUA, desde que haja um nexo jurisdicional com o país.

O FCPA abrange duas frentes principais:

1. Disposições Antissuborno: Proíbem o pagamento, oferta ou promessa de qualquer coisa de valor a funcionários públicos estrangeiros, com o intuito de obter ou reter negócios.
2. Disposições Contábeis: Exigem que as empresas mantenham livros e registros precisos e implementem controles internos adequados para prevenir e detectar pagamentos ilícitos.

A extraterritorialidade do FCPA tem implicações significativas para empresas brasileiras que possuem ações listadas em bolsas americanas, emitem recibos de depósito (ADRs) ou realizam transações que envolvem o sistema financeiro dos EUA.

Jurisprudência Americana: A Expansão do Nexo Jurisdicional

A interpretação do nexo jurisdicional pelo DOJ e pela SEC tem sido cada vez mais ampla. Casos como United States v. Hoskins (2018) demonstraram a disposição das autoridades americanas em responsabilizar indivíduos e empresas, mesmo que não sejam "pessoas americanas" (US persons), caso tenham atuado como agentes de empresas sujeitas ao FCPA ou tenham conspirado para violar a lei.

A jurisprudência também tem se debruçado sobre a definição de "funcionário público estrangeiro", incluindo funcionários de empresas estatais ou controladas pelo governo, o que amplia significativamente o escopo de aplicação do FCPA.

A Lei Anticorrupção Brasileira (Lei 12.846/2013) e o Cenário Nacional

A Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção - LAC) representou um avanço crucial no combate à corrupção no Brasil. A LAC introduziu a responsabilidade objetiva civil e administrativa de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira.

A LAC estabelece sanções severas, como multas que podem chegar a 20% do faturamento bruto da empresa e a publicação extraordinária da decisão condenatória. Além disso, a lei prevê a possibilidade de celebração de acordos de leniência, inspirados nos Deferred Prosecution Agreements (DPAs) e Non-Prosecution Agreements (NPAs) americanos, que permitem à empresa atenuar as sanções em troca de colaboração com as investigações.

A Evolução da Jurisprudência Brasileira

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem desempenhado um papel fundamental na consolidação e interpretação da LAC. A jurisprudência do STJ tem reafirmado a responsabilidade objetiva das empresas, independentemente da comprovação de culpa ou dolo de seus dirigentes.

O Supremo Tribunal Federal (STF) também tem se manifestado sobre temas relacionados à cooperação internacional em matéria de corrupção, como no julgamento da ADPF 568, que debateu a constitucionalidade de dispositivos da LAC e a competência para a celebração de acordos de leniência.

A Lei 14.330/2022, que alterou a LAC, trouxe inovações importantes, como a possibilidade de utilização de provas obtidas por meio de cooperação internacional, desde que respeitados os direitos fundamentais e o devido processo legal.

A Interação entre FCPA e LAC: Desafios e Oportunidades

A coexistência do FCPA e da LAC cria um cenário complexo para empresas multinacionais, que precisam navegar por dois sistemas jurídicos distintos, mas que frequentemente convergem em suas investigações. A cooperação entre as autoridades americanas e brasileiras tem se intensificado, com o compartilhamento de informações, provas e estratégias de investigação.

O Double Jeopardy (Non Bis in Idem) e a Multiplicidade de Sanções

Um dos principais desafios na cooperação internacional é a possibilidade de a mesma conduta ser punida por diferentes jurisdições, o que pode resultar em sanções desproporcionais e violar o princípio do non bis in idem (proibição de dupla punição pelo mesmo fato).

Embora não exista um tratado internacional que proíba expressamente a dupla punição em casos de corrupção transnacional, as autoridades frequentemente buscam coordenar suas ações e celebrar acordos globais de resolução, que englobam sanções impostas por diferentes países.

A Política Anti-Piling On do DOJ

O DOJ adotou, em 2018, a política Anti-Piling On, que visa evitar a imposição de penalidades cumulativas injustificadas em casos que envolvem múltiplas autoridades, sejam elas americanas ou estrangeiras. A política orienta os procuradores do DOJ a considerarem as sanções já impostas ou que provavelmente serão impostas por outras autoridades, com o objetivo de alcançar um resultado justo e equitativo.

Dicas Práticas para Advogados

1. Programas de Compliance Robustos: A melhor defesa contra violações do FCPA e da LAC é a implementação de programas de compliance efetivos, que contemplem políticas claras, treinamentos periódicos, canais de denúncia, monitoramento contínuo e due diligence de terceiros.
2. Mapeamento de Riscos: Identifique as áreas de maior risco de corrupção nas operações da empresa, com foco em interações com agentes públicos, obtenção de licenças e contratos governamentais.
3. Gestão de Crises e Investigações Internas: Em caso de suspeita de violação, conduza investigações internas independentes e rigorosas, com o auxílio de assessoria jurídica especializada.
4. Avaliação Estratégica da Cooperação: Em situações que envolvem múltiplas jurisdições, avalie cuidadosamente os riscos e benefícios da cooperação com as autoridades, buscando coordenar estratégias e minimizar o risco de sanções cumulativas.
5. Atenção à Legislação e Jurisprudência Atualizadas: Mantenha-se atualizado sobre as mudanças na legislação e nas decisões dos tribunais brasileiros e americanos, bem como sobre as políticas e orientações dos órgãos de fiscalização.
6. Due Diligence em Fusões e Aquisições (M&A): Em operações de M&A, realize due diligence rigorosa para identificar passivos relacionados a violações do FCPA e da LAC pela empresa-alvo, a fim de evitar a sucessão de responsabilidade.
7. Cláusulas Anticorrupção em Contratos: Insira cláusulas anticorrupção em contratos com fornecedores, parceiros de negócios e agentes intermediários, exigindo o cumprimento das leis aplicáveis e estabelecendo mecanismos de auditoria.
8. Treinamento Específico para a Liderança: Garanta que a alta administração esteja ciente dos riscos de corrupção e do seu papel na promoção de uma cultura ética corporativa.

A Importância do Compliance e da Governança Corporativa

A cooperação internacional no combate à corrupção, impulsionada pelo FCPA e pela LAC, exige que as empresas adotem uma postura proativa na prevenção e detecção de condutas ilícitas. A implementação de programas de compliance robustos, alinhados às melhores práticas internacionais, é essencial para mitigar riscos, proteger a reputação da empresa e garantir a sustentabilidade dos negócios.

A governança corporativa desempenha um papel fundamental na promoção de uma cultura ética e no estabelecimento de controles internos eficazes. O comprometimento da alta administração com a integridade e a transparência é crucial para o sucesso de qualquer programa de compliance.

Conclusão

A cooperação entre os Estados Unidos e o Brasil na aplicação do FCPA e da Lei Anticorrupção transformou o cenário da governança corporativa, exigindo das empresas um alinhamento rigoroso com padrões internacionais de integridade. A complexidade dessa interação, com o risco iminente de investigações paralelas e sanções multiplicadas, impõe aos advogados o desafio de navegar por um emaranhado normativo e jurisprudencial em constante evolução. O domínio das nuances do compliance, a compreensão estratégica da cooperação internacional e a capacidade de antecipar riscos são habilidades indispensáveis para a defesa eficaz dos interesses corporativos na era da anticorrupção global.

Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse advogando.ai para mais recursos.