Entenda: FCPA e Anticorrupção

O fenômeno da corrupção, em suas diversas facetas, transcende fronteiras e impacta diretamente o desenvolvimento econômico e social. No cenário internacional, a necessidade de combater práticas ilícitas que distorcem a concorrência e minam a confiança nas instituições gerou um arcabouço normativo complexo. Entre as legislações mais proeminentes, a Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), promulgada pelos Estados Unidos, destaca-se como um marco na luta anticorrupção global.

A presente análise tem como objetivo desvendar os meandros da FCPA e sua interface com o ordenamento jurídico brasileiro, proporcionando uma visão abrangente sobre o tema, com foco na atuação do advogado no contexto de compliance e investigações transnacionais.

A Foreign Corrupt Practices Act (FCPA): Um Panorama Geral

A FCPA, promulgada em 1977, tem como escopo principal coibir o suborno de autoridades estrangeiras por empresas e indivíduos norte-americanos, bem como por entidades estrangeiras que atuam nos Estados Unidos ou utilizam seu sistema financeiro. A legislação se baseia em dois pilares fundamentais:

• Disposições Antissuborno: Proíbem o pagamento, oferta ou promessa de qualquer vantagem indevida a funcionários públicos estrangeiros, com o intuito de obter ou manter negócios.
• Disposições Contábeis: Exigem a manutenção de registros contábeis precisos e a implementação de controles internos adequados para prevenir e detectar práticas corruptas.

A FCPA, ao longo de sua vigência, sofreu diversas alterações e atualizações, adaptando-se às novas realidades do mercado global. A sua aplicação extraterritorial, que permite a responsabilização de empresas e indivíduos não norte-americanos, consolida sua importância no cenário internacional, influenciando o desenvolvimento de legislações anticorrupção em diversos países, incluindo o Brasil.

A Influência da FCPA no Ordenamento Jurídico Brasileiro

A Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013), também conhecida como Lei da Empresa Limpa, representa um marco no combate à corrupção no Brasil. A sua elaboração foi fortemente influenciada pela FCPA, bem como por outras convenções internacionais, como a Convenção da OCDE sobre o Combate à Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais.

Pontos de Convergência e Divergência

Embora a Lei Anticorrupção brasileira compartilhe objetivos comuns com a FCPA, existem diferenças significativas entre as duas legislações:

• Responsabilidade Objetiva: A Lei Anticorrupção brasileira adota a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas por atos lesivos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, independentemente de culpa ou dolo. A FCPA, por sua vez, exige a comprovação do dolo para a caracterização do suborno.
• Sanções: Ambas as legislações preveem sanções pecuniárias significativas, mas a Lei Anticorrupção brasileira também inclui penas restritivas de direitos, como a proibição de contratar com o poder público.
• Acordo de Leniência: A Lei Anticorrupção brasileira introduziu o acordo de leniência, que permite a redução de sanções para empresas que colaboram com as investigações. A FCPA também prevê mecanismos de resolução negociada, como os Deferred Prosecution Agreements (DPAs) e os Non-Prosecution Agreements (NPAs).

A Atuação do Advogado no Contexto da FCPA e Anticorrupção

A complexidade das legislações anticorrupção exige uma atuação especializada do advogado, tanto na esfera preventiva quanto na contenciosa. O profissional deve estar apto a assessorar empresas na implementação de programas de compliance efetivos, na condução de investigações internas e na defesa de interesses em processos administrativos e judiciais.

Dicas Práticas para Advogados

1. Conhecimento Aprofundado: O advogado deve dominar as nuances da FCPA e da Lei Anticorrupção brasileira, bem como de outras legislações relevantes, como a Lei de Improbidade Administrativa e o Código Penal.
2. Abordagem Multidisciplinar: O combate à corrupção exige uma abordagem multidisciplinar, envolvendo conhecimentos em direito penal, direito administrativo, direito societário, contabilidade e auditoria.
3. Avaliação de Riscos: O advogado deve auxiliar a empresa na identificação e avaliação dos riscos de corrupção, considerando o seu setor de atuação, a sua estrutura organizacional e os países em que opera.
4. Implementação de Programas de Compliance: O advogado deve atuar na elaboração e implementação de programas de compliance robustos, que incluam políticas claras, treinamentos, canais de denúncia e mecanismos de monitoramento.
5. Investigações Internas: Em caso de suspeita de irregularidades, o advogado deve conduzir investigações internas de forma célere, imparcial e confidencial, preservando as provas e garantindo o direito de defesa dos envolvidos.
6. Cooperação com as Autoridades: O advogado deve orientar a empresa sobre a importância da cooperação com as autoridades competentes, avaliando a viabilidade de acordos de leniência ou outras formas de resolução negociada.
7. Defesa Estratégica: Em processos administrativos e judiciais, o advogado deve elaborar uma defesa estratégica, buscando demonstrar a ausência de responsabilidade da empresa ou a adoção de medidas mitigadoras, como um programa de compliance efetivo.

Jurisprudência Relevante

A jurisprudência brasileira tem se consolidado no sentido de aplicar rigorosamente a Lei Anticorrupção, reconhecendo a responsabilidade objetiva das empresas e a validade dos acordos de leniência:

• STJ: O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem reiterado o entendimento de que a responsabilidade objetiva da pessoa jurídica, prevista na Lei Anticorrupção, não afasta a necessidade de demonstração do nexo de causalidade entre a conduta e o dano.
• TCU: O Tribunal de Contas da União (TCU) tem desempenhado um papel fundamental na fiscalização e aplicação da Lei Anticorrupção, celebrando acordos de leniência e aplicando sanções a empresas envolvidas em irregularidades.
• STF: O Supremo Tribunal Federal (STF) tem se manifestado sobre a constitucionalidade da Lei Anticorrupção, confirmando a validade da responsabilidade objetiva e do acordo de leniência. (ADI 5.239, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, julgado em 01/08/2018).

Legislação Atualizada

A legislação anticorrupção está em constante evolução, adaptando-se às novas realidades e aos desafios impostos pela sofisticação das práticas ilícitas. É fundamental que o advogado se mantenha atualizado sobre as alterações normativas e as novas regulamentações, como a Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações), que introduziu novos mecanismos de prevenção e combate à corrupção nas contratações públicas.

Conclusão

A FCPA e a Lei Anticorrupção brasileira representam marcos fundamentais na luta contra a corrupção no cenário internacional e nacional. A complexidade dessas legislações exige uma atuação especializada do advogado, que deve estar apto a assessorar empresas na implementação de programas de compliance efetivos, na condução de investigações internas e na defesa de interesses em processos administrativos e judiciais. O conhecimento aprofundado das normas, a abordagem multidisciplinar e a atualização constante são essenciais para o sucesso na atuação profissional na área anticorrupção. A consolidação da jurisprudência e a edição de novas legislações reforçam a importância da atuação preventiva e da adoção de boas práticas corporativas para mitigar os riscos de corrupção e garantir a conformidade com as normas legais.

Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse advogando.ai para mais recursos.