O ICMS (Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação) é um dos tributos mais complexos e relevantes do sistema tributário brasileiro. Sua relação com as Contribuições Sociais, em especial o PIS/Pasep e a COFINS, gera debates acalorados e litígios constantes no Judiciário, exigindo dos advogados tributaristas uma compreensão profunda da legislação e da jurisprudência atualizada. Este artigo analisa as nuances dessa relação, abordando a base de cálculo, a exclusão do ICMS e os impactos práticos para os contribuintes.
O ICMS e as Contribuições Sociais: Uma Visão Geral
O ICMS, de competência estadual (art. 155, II, da Constituição Federal), incide sobre a circulação de mercadorias e serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. Já as Contribuições Sociais, como o PIS (Programa de Integração Social) e a COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social), de competência federal (art. 149 e 195, I, "b", da CF), incidem sobre a receita bruta ou faturamento das empresas.
A interface entre esses tributos reside na definição da base de cálculo das contribuições. Historicamente, o valor do ICMS era incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, o que gerou a "Tese do Século", um marco histórico na jurisprudência tributária brasileira.
A "Tese do Século" e a Exclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS/COFINS
A controvérsia sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS culminou no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) n.º 574.706, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), com repercussão geral reconhecida (Tema 69). O STF firmou o entendimento de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS".
A fundamentação do STF baseou-se no conceito de faturamento e receita bruta (art. 195, I, "b", da CF), que não abrange valores que transitam provisoriamente pelo caixa da empresa, mas que pertencem ao Estado, como é o caso do ICMS. O ICMS destacado na nota fiscal não representa riqueza do contribuinte, mas sim um ônus fiscal repassado ao consumidor final.
Modulação dos Efeitos (Tema 69)
O STF, no julgamento dos embargos de declaração do RE 574.706, modulou os efeitos da decisão, estabelecendo que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS tem eficácia a partir de 15 de março de 2017 (data do julgamento de mérito). No entanto, ressalvou as ações judiciais e procedimentos administrativos protocolados até essa data, garantindo o direito à restituição dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores.
ICMS Destacado vs. ICMS Recolhido
A controvérsia sobre qual valor do ICMS (destacado na nota fiscal ou efetivamente recolhido) deveria ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS foi solucionada pelo STF no mesmo julgamento. O STF definiu que o valor a ser excluído é o ICMS destacado na nota fiscal, independentemente de eventuais créditos de ICMS que o contribuinte possa ter direito.
Impactos da Decisão e a Lei n.º 14.592/2023
A decisão do STF no RE 574.706 teve um impacto significativo na arrecadação federal, gerando um passivo bilionário para a União. Em resposta, a Medida Provisória n.º 1.159/2023, posteriormente convertida na Lei n.º 14.592/2023, alterou a legislação do PIS/COFINS para adequá-la ao entendimento do STF.
A Lei n.º 14.592/2023, em vigor a partir de 1º de maio de 2023, vedou expressamente o direito ao crédito de PIS/COFINS sobre o valor do ICMS incidente na operação de aquisição de bens e serviços. Essa medida, embora não afete o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições sobre o faturamento, impactou negativamente os contribuintes que adquirem insumos e mercadorias, reduzindo o valor dos créditos a serem descontados do PIS/COFINS a pagar.
A Controvérsia sobre a Exclusão do ICMS-ST
A "Tese do Século" também levantou a discussão sobre a exclusão do ICMS-Substituição Tributária (ICMS-ST) da base de cálculo do PIS/COFINS. O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Recurso Especial (REsp) n.º 1.896.678 (Tema 1.125), decidiu que o ICMS-ST não compõe a base de cálculo do PIS/COFINS devido pelo contribuinte substituído (varejista), seguindo a mesma lógica aplicada ao ICMS regular pelo STF.
A Exclusão do ISS da Base de Cálculo do PIS/COFINS
A aplicação analógica da "Tese do Século" à exclusão do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) da base de cálculo do PIS/COFINS é objeto de debate no STF, no Recurso Extraordinário (RE) n.º 592.616 (Tema 118). A expectativa é que o STF adote o mesmo entendimento aplicado ao ICMS, reconhecendo que o ISS não compõe a receita bruta ou faturamento das empresas prestadoras de serviços.
Dicas Práticas para Advogados
- Análise Tributária: Realize um diagnóstico tributário completo de seus clientes para identificar a possibilidade de exclusão do ICMS e do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS, considerando a modulação dos efeitos do STF (Tema 69).
- Restituição/Compensação: Auxilie os clientes na habilitação de créditos e no pedido de restituição ou compensação dos valores recolhidos indevidamente, observando o prazo prescricional de cinco anos.
- Adequação à Lei n.º 14.592/2023: Oriente os clientes sobre os impactos da Lei n.º 14.592/2023 na apuração dos créditos de PIS/COFINS sobre aquisições, revisando os procedimentos contábeis e fiscais.
- Acompanhamento Jurisprudencial: Mantenha-se atualizado sobre o julgamento do Tema 118 (exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS) e outras teses filhotes da "Tese do Século", como a exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL (lucro presumido).
Conclusão
A relação entre o ICMS e as Contribuições Sociais (PIS/COFINS) é marcada por complexidade e litígios, culminando na "Tese do Século" (Tema 69 do STF). A exclusão do ICMS da base de cálculo dessas contribuições representa uma vitória significativa para os contribuintes, mas exige atenção às nuances da decisão, como a modulação dos efeitos e a definição do ICMS a ser excluído (destacado na nota fiscal). A promulgação da Lei n.º 14.592/2023 trouxe novos desafios, exigindo adaptação e planejamento tributário estratégico por parte das empresas. O acompanhamento constante da jurisprudência e da legislação é fundamental para os advogados que atuam na área tributária, garantindo a defesa dos interesses de seus clientes em um cenário em constante evolução.
Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse advogando.ai para mais recursos.