ICMS: Mandado de Segurança Tributário

O Mandado de Segurança Tributário como Instrumento de Defesa no ICMS

O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), de competência estadual e distrital, é um dos tributos mais complexos e onerosos do sistema tributário brasileiro. Sua arrecadação representa parcela significativa da receita dos Estados, o que impulsiona a fiscalização rigorosa e, muitas vezes, a exigência indevida de valores por parte das Secretarias de Fazenda. Diante desse cenário, o Mandado de Segurança (MS) surge como um instrumento jurídico fundamental para a proteção dos contribuintes contra atos abusivos ou ilegais por parte das autoridades fiscais.

O presente artigo tem como objetivo analisar o MS no contexto do ICMS, abordando seus fundamentos legais, as hipóteses de cabimento, as particularidades processuais e as principais teses jurídicas discutidas nos tribunais, com foco em jurisprudência recente e dicas práticas para a atuação da advocacia.

Fundamentos Legais do Mandado de Segurança Tributário

O MS é uma garantia constitucional prevista no art. 5º, LXIX, da Constituição Federal (CF), que assegura a concessão da ordem para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

No âmbito tributário, o MS encontra amparo na Lei nº 12.016/2009, que disciplina o seu rito e estabelece as condições para a impetração. A principal característica do MS é a exigência de prova pré-constituída, ou seja, o impetrante deve apresentar todos os documentos necessários para demonstrar a violação do seu direito líquido e certo no momento da distribuição da ação, não sendo admitida a dilação probatória.

Hipóteses de Cabimento do MS no ICMS

A utilização do MS no âmbito do ICMS é ampla, podendo ser impetrado em diversas situações, como:

• Exigência indevida de tributo: Quando o fisco estadual exige o pagamento de ICMS sobre operações que não configuram fato gerador do imposto, como, por exemplo, a transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma empresa (Súmula 166 do STJ).
• Apreensão de mercadorias: A apreensão de mercadorias como meio coercitivo para a cobrança de tributos é prática ilegal e abusiva, que pode ser combatida por meio de MS (Súmula 323 do STF).
• Negativa de emissão de certidão de regularidade fiscal: A recusa injustificada na emissão de certidão de regularidade fiscal, prejudicando a atividade empresarial, também pode ser objeto de MS.
• Exclusão do Simples Nacional: A exclusão indevida de empresas do regime do Simples Nacional por débitos de ICMS pode ser contestada via MS, desde que demonstrada a ilegalidade do ato.
• Glosas de créditos de ICMS: A glosa indevida de créditos de ICMS, prejudicando o direito ao princípio da não cumulatividade, pode ser questionada por meio de MS.
• Cobrança de ICMS em operações interestaduais (DIFAL): A cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) em operações interestaduais para consumidor final não contribuinte do ICMS, sem a devida regulamentação por lei complementar (Tema 1093 do STF), gerou diversas impetrações de MS.

Particularidades Processuais do MS Tributário

O MS possui um rito célere e sumaríssimo, o que o torna um instrumento ágil para a proteção dos direitos do contribuinte. No entanto, é preciso observar algumas particularidades processuais:

• Prazo decadencial: O prazo para impetração do MS é de 120 dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado (art. 23 da Lei nº 12.016/2009).
• Autoridade coatora: A indicação correta da autoridade coatora é fundamental. Deve ser apontada a autoridade que tem o poder de decisão sobre o ato impugnado, e não apenas o agente que o executou.
• Pedido de liminar: O pedido de liminar é um dos principais atrativos do MS, pois permite a suspensão imediata do ato impugnado, desde que presentes o fumus boni iuris (fumaça do bom direito) e o periculum in mora (perigo da demora) (art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009). A liminar no MS suspende a exigibilidade do crédito tributário, conforme o art. 151, IV, do Código Tributário Nacional (CTN).
• Impossibilidade de dilação probatória: Como mencionado anteriormente, o MS exige prova pré-constituída. Se houver necessidade de dilação probatória, a via adequada é a ação ordinária (ação declaratória ou anulatória).
• Efeitos da decisão: A decisão concessiva do MS tem efeito mandamental, determinando à autoridade coatora o cumprimento da ordem judicial. A decisão não produz efeitos patrimoniais pretéritos (Súmula 269 do STF), cabendo ao contribuinte pleitear a restituição dos valores pagos indevidamente por meio de ação de repetição de indébito, que pode ser proposta após o trânsito em julgado do MS.

Teses Jurídicas e Jurisprudência Relevante no ICMS

A jurisprudência dos tribunais superiores, especialmente do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ), é rica em decisões que consolidam teses favoráveis aos contribuintes no âmbito do ICMS. Algumas das principais teses discutidas via MS são:

• Não incidência de ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular: O STF, no julgamento do ADC 49, reafirmou a tese de que não incide ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, localizados no mesmo Estado ou em Estados diferentes, por não haver transferência de titularidade. Essa decisão consolidou a Súmula 166 do STJ.
• Inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL sem lei complementar: O STF, no julgamento do Tema 1093 (RE 1287019), declarou a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL instituído pela EC 87/2015 sem a edição de lei complementar para regulamentar a matéria. Posteriormente, a Lei Complementar nº 190/2022 foi editada, mas gerou novas discussões sobre o princípio da anterioridade.
• Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS: O STF, no julgamento do Tema 69 (RE 574706), definiu que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Essa decisão, conhecida como "a tese do século", gerou um enorme volume de ações judiciais, incluindo MS, para a exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo das referidas contribuições.
• Não incidência de ICMS sobre os serviços de provimento de acesso à internet: A Súmula 334 do STJ estabelece que o ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à internet, por se tratar de serviço de valor adicionado, e não de serviço de telecomunicação.
• Direito ao crédito de ICMS sobre bens destinados ao ativo imobilizado: O contribuinte tem direito ao crédito de ICMS referente à aquisição de bens destinados ao ativo imobilizado, desde que relacionados à sua atividade fim (Lei Complementar nº 87/1996 - Lei Kandir). O MS pode ser utilizado para combater a glosa indevida desses créditos pelo fisco.

Dicas Práticas para a Advocacia no MS Tributário

A atuação no MS tributário exige conhecimento técnico e estratégico por parte do advogado. Algumas dicas práticas para o sucesso na impetração são:

• Análise minuciosa da documentação: A prova pré-constituída é o pilar do MS. O advogado deve analisar cuidadosamente toda a documentação (notas fiscais, autos de infração, decisões administrativas, etc.) para garantir que os fatos estejam perfeitamente comprovados.
• Identificação precisa da autoridade coatora: A indicação incorreta da autoridade coatora pode levar à extinção do processo sem resolução do mérito. É fundamental identificar a autoridade que detém a competência para corrigir a ilegalidade.
• Fundamentação jurídica sólida: A petição inicial deve apresentar uma fundamentação jurídica clara e objetiva, com base na legislação, doutrina e jurisprudência atualizada (STF, STJ e TJs).
• Foco no pedido de liminar: O pedido de liminar deve ser bem fundamentado, demonstrando de forma inequívoca o fumus boni iuris e o periculum in mora. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário é crucial para a saúde financeira da empresa.
• Acompanhamento processual constante: O rito do MS é célere, o que exige um acompanhamento processual rigoroso para evitar a perda de prazos e garantir a eficácia da medida.
• Estratégia para a restituição do indébito: O MS não produz efeitos patrimoniais pretéritos. É importante orientar o cliente sobre a necessidade de ajuizar ação de repetição de indébito após o trânsito em julgado do MS para reaver os valores pagos indevidamente.

Conclusão

O Mandado de Segurança Tributário é uma ferramenta indispensável para a defesa dos contribuintes contra as ilegalidades e abusos cometidos pelo fisco estadual na exigência do ICMS. Sua celeridade e a possibilidade de concessão de medida liminar para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário o tornam um instrumento estratégico para a proteção do patrimônio das empresas. No entanto, o sucesso na impetração do MS exige do advogado um conhecimento aprofundado da legislação tributária, da jurisprudência atualizada e das particularidades processuais desse remédio constitucional, com especial atenção à exigência de prova pré-constituída e à correta indicação da autoridade coatora.

Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse advogando.ai para mais recursos.