ICMS: PIS e COFINS

O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) e as Contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) são tributos de grande impacto na carga tributária das empresas brasileiras. A complexidade do sistema tributário nacional, aliada a constantes mudanças na legislação, exige dos profissionais do direito e das empresas um acompanhamento rigoroso e estratégico.

A interligação entre esses tributos, especialmente a discussão sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, tem gerado debates acalorados no judiciário, culminando em decisões paradigmáticas do Supremo Tribunal Federal (STF).

Este artigo propõe uma análise aprofundada da relação entre o ICMS, o PIS e a COFINS, abordando os fundamentos legais, a jurisprudência recente e os impactos práticos para as empresas e para a advocacia.

O que são ICMS, PIS e COFINS?

Antes de adentrar nas nuances da relação entre os tributos, é fundamental compreender a natureza de cada um.

ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços)

O ICMS é um imposto de competência estadual, previsto no artigo 155, inciso II, da Constituição Federal. Sua incidência recai sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. O ICMS é não cumulativo, o que significa que o imposto devido em cada operação é compensado com o montante cobrado nas operações anteriores.

PIS (Programa de Integração Social)

O PIS, instituído pela Lei Complementar nº 7/1970, é uma contribuição social destinada a financiar o pagamento do seguro-desemprego e o abono salarial. Sua incidência recai sobre o faturamento ou a receita bruta das empresas, sendo cobrado de forma não cumulativa, com possibilidade de dedução de créditos, conforme previsto na Lei nº 10.637/2002.

COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social)

A COFINS, criada pela Lei Complementar nº 70/1991, destina-se ao financiamento da seguridade social (saúde, previdência e assistência social). Assim como o PIS, incide sobre o faturamento ou a receita bruta das empresas e também possui regime não cumulativo, regulamentado pela Lei nº 10.833/2003.

A "Tese do Século": A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS

A principal controvérsia que une o ICMS ao PIS e à COFINS gira em torno da base de cálculo destas contribuições. A Receita Federal, por muito tempo, defendeu a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, argumentando que o imposto estadual integrava o faturamento das empresas.

No entanto, essa interpretação foi contestada pelos contribuintes, sob o argumento de que o ICMS não constitui receita da empresa, mas sim um valor que apenas transita em sua contabilidade, pertencendo ao Estado.

Essa disputa jurídica, que se estendeu por décadas, culminou no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 574.706, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), com repercussão geral reconhecida (Tema 69).

Em 2017, o STF, por maioria de votos, decidiu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS. O entendimento da Corte foi de que o imposto estadual não se enquadra no conceito de faturamento ou receita bruta, pois não representa um ingresso financeiro para a empresa, mas sim um valor destinado ao erário estadual.

Essa decisão, considerada um marco no direito tributário brasileiro, gerou um impacto significativo nas finanças das empresas e nas receitas da União. A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS representou uma redução considerável na carga tributária de milhares de contribuintes.

O "Julgamento dos Embargos de Declaração" e a "Modulação dos Efeitos"

Apesar da decisão favorável aos contribuintes em 2017, o embate jurídico não se encerrou. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) opôs embargos de declaração, buscando esclarecimentos sobre pontos da decisão, como a definição do ICMS a ser excluído (o destacado na nota fiscal ou o efetivamente recolhido) e a modulação dos efeitos da decisão.

Em maio de 2021, o STF julgou os embargos de declaração e definiu duas questões cruciais:

1. O ICMS a ser excluído é o destacado na nota fiscal: O STF consolidou o entendimento de que o valor a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o ICMS destacado na nota fiscal de saída da mercadoria, independentemente do valor efetivamente recolhido ao Estado.
2. Modulação dos efeitos: O STF modulou os efeitos da decisão do RE 574.706 para que ela produza efeitos a partir de 15 de março de 2017, data do julgamento do mérito do recurso. No entanto, ressalvou os casos em que já houvesse ação judicial ou pedido administrativo protocolado até essa data.

A decisão do STF nos embargos de declaração trouxe clareza e segurança jurídica para os contribuintes, encerrando uma das maiores disputas tributárias da história do Brasil.

Impactos e Desdobramentos da "Tese do Século"

A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, consolidada pelo STF, gerou uma série de impactos e desdobramentos práticos para as empresas e para a administração tributária:

• Recuperação de créditos: As empresas que ajuizaram ações judiciais ou apresentaram pedidos administrativos antes de 15 de março de 2017 têm o direito de recuperar os valores pagos a maior nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento ou pedido.
• Ajuste nas obrigações acessórias: As empresas precisaram adaptar seus sistemas e procedimentos para excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, garantindo o recolhimento correto das contribuições a partir de março de 2017.
• Revisão de planejamento tributário: A decisão do STF impulsionou a revisão de estratégias de planejamento tributário, com foco na otimização da carga tributária e na identificação de oportunidades de recuperação de créditos.
• Novas teses tributárias: A "Tese do Século" serviu de inspiração para a formulação de novas teses tributárias, como a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS e a exclusão do ICMS-ST (Substituição Tributária) da base de cálculo das contribuições.

A Exclusão do ICMS-ST da Base de Cálculo do PIS e da COFINS

A discussão sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS também se estendeu ao ICMS-ST (Substituição Tributária).

No regime de substituição tributária, a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS é atribuída a um contribuinte (substituto), que recolhe o imposto devido em toda a cadeia produtiva, até o consumidor final (substituído).

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Tema 1.125 dos recursos repetitivos, decidiu que o ICMS-ST também não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS devidos pelo contribuinte substituído. O STJ entendeu que o ICMS-ST não se incorpora ao patrimônio do substituído, não caracterizando receita bruta ou faturamento.

Essa decisão representa mais uma vitória para os contribuintes, ampliando as possibilidades de recuperação de créditos e redução da carga tributária.

Dicas Práticas para Advogados

Diante da complexidade e da constante evolução da legislação e da jurisprudência, os advogados que atuam na área tributária devem estar atentos a alguns pontos cruciais:

1. Auditoria e Revisão Fiscal: Recomenda-se a realização de auditorias e revisões fiscais para identificar eventuais recolhimentos indevidos de PIS e COFINS, com a inclusão do ICMS e do ICMS-ST na base de cálculo.
2. Ajuizamento de Ações: Para as empresas que não ingressaram com ações judiciais antes de 15 de março de 2017, ainda é possível buscar a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS a partir dessa data, garantindo a redução da carga tributária futura.
3. Acompanhamento da Jurisprudência: É fundamental acompanhar de perto as decisões dos tribunais superiores (STF e STJ) sobre temas tributários, pois novas teses e interpretações podem surgir, impactando diretamente os interesses dos clientes.
4. Atenção às Obrigações Acessórias: Orientar os clientes sobre a correta escrituração e declaração das obrigações acessórias (SPED Fiscal, EFD-Contribuições, etc.), garantindo o cumprimento da legislação e evitando autuações fiscais.
5. Planejamento Tributário: Auxiliar as empresas na elaboração de estratégias de planejamento tributário, buscando a otimização da carga tributária de forma legal e segura, considerando as decisões judiciais favoráveis.

Conclusão

A relação entre o ICMS, o PIS e a COFINS, especialmente no que tange à base de cálculo das contribuições, é um tema central no direito tributário brasileiro. A "Tese do Século" e a subsequente exclusão do ICMS e do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS representam marcos importantes na busca por justiça fiscal e redução da carga tributária. A atuação estratégica e atualizada dos advogados é fundamental para garantir os direitos dos contribuintes e auxiliar as empresas na gestão eficiente de seus tributos. Acompanhar as nuances legislativas e jurisprudenciais é essencial para navegar com segurança no complexo cenário tributário nacional.

Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse advogando.ai para mais recursos.