Licitação: Ação Civil Pública

A Administração Pública, no exercício de suas funções, deve pautar suas ações pelos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, conforme preconiza o artigo 37, caput, da Constituição Federal. No entanto, a realidade nem sempre reflete essa premissa, e irregularidades em processos licitatórios são, infelizmente, frequentes. Diante desse cenário, a Ação Civil Pública (ACP) desponta como um instrumento fundamental para a defesa do patrimônio público e da moralidade administrativa, permitindo a responsabilização de agentes públicos e particulares envolvidos em ilícitos.

Este artigo se propõe a analisar a Ação Civil Pública no contexto das licitações, abordando seus fundamentos legais, as hipóteses de cabimento, a legitimidade para sua propositura, a jurisprudência relevante e dicas práticas para a atuação da advocacia nessa área.

Fundamentos Legais e Hipóteses de Cabimento

A Ação Civil Pública é regulamentada pela Lei nº 7.347/1985 e, no que tange à defesa do patrimônio público e da probidade administrativa, encontra respaldo na Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992). A Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/2021) também traz dispositivos importantes que se interligam com a ACP, especialmente no que se refere às infrações e sanções administrativas, que podem ensejar a propositura da ação.

Atos de Improbidade Administrativa

A principal hipótese de cabimento da ACP em matéria de licitações é a prática de atos de improbidade administrativa. A Lei nº 8.429/1992, em seus artigos 9º, 10 e 11, elenca diversas condutas que configuram improbidade, muitas delas diretamente relacionadas a processos licitatórios:

• Enriquecimento Ilícito (Art. 9º): Auferir vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no artigo 1º da lei. Exemplo: Receber propina para favorecer determinada empresa em uma licitação.
• Lesão ao Erário (Art. 10): Qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades mencionadas no artigo 1º da lei. Exemplo: Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses legais.
• Atentado aos Princípios da Administração Pública (Art. 11): Qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições. Exemplo: Frustrar a licitude de concurso público ou de processo licitatório.

A Lei nº 14.230/2021 alterou significativamente a Lei de Improbidade Administrativa, exigindo dolo específico para a configuração dos atos de improbidade, ou seja, a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito. Essa mudança exige maior cautela na propositura da ACP, demandando a demonstração inequívoca da intenção do agente de lesar o erário ou de obter vantagem indevida.

Outras Hipóteses de Cabimento

Além da improbidade administrativa, a ACP pode ser utilizada para:

• Anulação de Atos Administrativos: A ACP pode ser proposta para anular atos administrativos ilegais ou lesivos ao patrimônio público, como a homologação de licitação e adjudicação de contrato eivados de vícios.
• Ressarcimento ao Erário: A ação pode buscar o ressarcimento integral do dano causado ao erário, independentemente da condenação por improbidade administrativa, desde que comprovado o prejuízo.

Legitimidade Ativa

A legitimidade para propor a Ação Civil Pública é concorrente, conforme o artigo 5º da Lei nº 7.347/1985 e o artigo 17 da Lei nº 8.429/1992. Estão legitimados:

• Ministério Público: É o principal legitimado para a propositura da ACP, atuando como fiscal da lei e defensor do patrimônio público.
• Pessoas Jurídicas de Direito Público: União, Estados, Municípios, Distrito Federal, autarquias, fundações públicas e empresas estatais.
• Associações Civis: Associações constituídas há pelo menos um ano, que incluam entre seus fins institucionais a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem urbanística ou à livre concorrência.

Legitimidade Passiva

A Ação Civil Pública pode ser proposta contra:

• Agentes Públicos: Servidores públicos, agentes políticos, ocupantes de cargos em comissão ou funções de confiança, que tenham participado da prática do ato ilícito.
• Particulares: Pessoas físicas ou jurídicas que induzam ou concorram para a prática do ato ilícito, ou dele se beneficiem sob qualquer forma, direta ou indireta.
• Terceiros: Qualquer pessoa que, mesmo não sendo agente público ou particular diretamente envolvido, concorra para a prática do ato ilícito ou dele se beneficie.

Jurisprudência Relevante

A jurisprudência dos tribunais superiores é rica e fundamental para a compreensão da aplicação da Ação Civil Pública em matéria de licitações.

Superior Tribunal de Justiça (STJ)

O STJ tem se debruçado sobre a questão da exigência do dolo específico para a configuração da improbidade administrativa, após as alterações da Lei nº 14.230/2021. Em decisões recentes, a Corte tem reafirmado a necessidade de demonstração da vontade livre e consciente do agente de lesar o erário ou de obter vantagem indevida, afastando a condenação por culpa ou por dolo genérico. (Vide, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 07/03/2023).

Além disso, o STJ tem consolidado o entendimento de que a Ação Civil Pública não pode ser utilizada como sucedâneo da Ação Popular, devendo preencher os requisitos específicos para sua propositura, como a demonstração de lesão ao erário ou ofensa aos princípios da Administração Pública. (Vide, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 02/08/2022).

Supremo Tribunal Federal (STF)

O STF tem se manifestado sobre a constitucionalidade da Ação Civil Pública como instrumento de defesa do patrimônio público e da moralidade administrativa, reconhecendo a legitimidade do Ministério Público e de outros entes para sua propositura. (Vide ADI 4.295/DF, Rel. Ministro Marco Aurélio, Plenário, julgado em 16/10/2019).

O STF também tem se posicionado sobre a aplicação da Lei de Improbidade Administrativa, especialmente no que tange à retroatividade das alterações benéficas promovidas pela Lei nº 14.230/2021. Em decisão recente, a Corte definiu que as alterações que exigem o dolo específico para a configuração da improbidade não se aplicam retroativamente aos processos em que já houve condenação definitiva. (Vide Tema 1.199 da Repercussão Geral, Rel. Ministro Alexandre de Moraes, Plenário, julgado em 18/08/2022).

Dicas Práticas para Advogados

A atuação em Ações Civis Públicas envolvendo licitações exige conhecimento aprofundado do Direito Administrativo, da Lei de Licitações e da Lei de Improbidade Administrativa, além de habilidade na condução do processo:

1. Análise Detalhada do Processo Licitatório: A primeira etapa é analisar minuciosamente o processo licitatório, buscando identificar eventuais irregularidades, como vícios no edital, direcionamento da licitação, superfaturamento ou dispensa indevida de licitação.
2. Demonstração do Dolo Específico: Após a Lei nº 14.230/2021, é crucial que o autor da ACP demonstre de forma clara e objetiva o dolo específico do agente público ou do particular de lesar o erário ou de obter vantagem indevida. A mera irregularidade formal não é suficiente para a configuração da improbidade.
3. Produção de Provas: A produção de provas robustas é fundamental para o sucesso da ACP. É importante reunir documentos, depoimentos de testemunhas, laudos periciais e outras provas que comprovem a ocorrência do ato ilícito e a participação dos réus.
4. Atenção aos Prazos Prescricionais: A Lei de Improbidade Administrativa estabelece prazos prescricionais para a propositura da ACP. É essencial que o advogado esteja atento a esses prazos para evitar a prescrição da ação.
5. Utilização de Medidas Cautelares: A ACP pode ser instruída com pedidos de medidas cautelares, como a indisponibilidade de bens dos réus, para garantir o ressarcimento ao erário em caso de condenação.
6. Acompanhamento da Jurisprudência: A jurisprudência sobre Ação Civil Pública e improbidade administrativa é dinâmica. É importante que o advogado mantenha-se atualizado sobre as decisões dos tribunais superiores para embasar suas teses e argumentos.

Conclusão

A Ação Civil Pública é um instrumento valioso e indispensável para a defesa do patrimônio público e da moralidade administrativa no âmbito das licitações. No entanto, sua propositura exige rigor técnico e a demonstração inequívoca dos requisitos legais, especialmente após as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021. A atuação diligente e qualificada da advocacia é fundamental para o sucesso das ações e para a garantia da probidade na Administração Pública.

Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse advogando.ai para mais recursos.