O Pregão Eletrônico consolidou-se como a principal modalidade de licitação no Brasil, impulsionado pela busca por maior eficiência, transparência e celeridade nas contratações públicas. A modernização constante da legislação, culminando na Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021) e em decretos regulamentadores subsequentes, exige dos profissionais do Direito Administrativo uma atualização contínua. Este artigo explora as nuances do Pregão Eletrônico, com foco nas alterações e inovações trazidas pelo arcabouço normativo vigente até 2026.
O Pregão Eletrônico na Nova Lei de Licitações
A Lei nº 14.133/2021 (NLLC) extinguiu modalidades como o convite e a tomada de preços, alçando o pregão e a concorrência ao protagonismo. O pregão, obrigatoriamente eletrônico (salvo exceções justificadas, nos termos do art. 17, § 2º), é a modalidade adequada para a aquisição de bens e serviços comuns (art. 6º, XLI).
A Definição de "Comum" e a Evolução Jurisprudencial
A definição do que constitui um bem ou serviço "comum" sempre foi um ponto de debate. A NLLC (art. 6º, XIII) define como comuns aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado.
A jurisprudência tem consolidado o entendimento de que a complexidade do bem ou serviço não afasta, por si só, a caracterização como "comum". O Tribunal de Contas da União (TCU) e os Tribunais Superiores têm reiterado que, se é possível padronizar as especificações no edital, o pregão é cabível.
Súmula 257 do TCU: O uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei 10.520/2002.
A NLLC pacifica essa questão, prevendo expressamente a utilização do pregão para serviços comuns de engenharia (art. 29). É fundamental, no entanto, distinguir serviços comuns de obras de engenharia (que exigem concorrência ou diálogo competitivo) e serviços especiais de engenharia (art. 6º, XIV).
Fases do Pregão Eletrônico: Inovações e Procedimentos
A NLLC estruturou o procedimento licitatório em sete fases (art. 17): preparatória; divulgação do edital; apresentação de propostas e lances; julgamento; habilitação; recursal; e homologação. A inversão de fases (habilitação antes do julgamento) é possível mediante justificativa (art. 17, § 1º).
O Papel Fundamental do Estudo Técnico Preliminar (ETP)
A fase preparatória ganhou destaque, exigindo maior rigor no planejamento. O Estudo Técnico Preliminar (ETP) tornou-se peça obrigatória (art. 18), devendo demonstrar a viabilidade técnica e econômica da contratação.
Para o advogado, analisar o ETP é crucial. A ausência de justificativa adequada para as especificações técnicas, ou a restrição indevida da competitividade decorrente de um ETP falho, constituem fortes fundamentos para impugnação do edital.
A Disputa de Lances: Modos de Disputa e o Decreto Regulamentador
A fase de lances é o coração do pregão eletrônico. A NLLC prevê os modos de disputa aberto, fechado ou a combinação de ambos (art. 56). No pregão, o modo de disputa deve ser preferencialmente aberto (art. 56, § 1º).
Os decretos regulamentadores (como o Decreto nº 10.024/2019, aplicável no âmbito federal e subsidiariamente em outros entes, com as adaptações da NLLC) detalham a dinâmica dos lances, estabelecendo prazos, intervalos mínimos entre lances e regras de desempate.
A atenção do advogado deve estar voltada para o cumprimento dessas regras pelas plataformas eletrônicas (Comprasnet, Licitações-e, etc.). Falhas no sistema que prejudiquem a formulação de lances podem ensejar a anulação da fase.
Julgamento e Habilitação: Critérios e Exigências
O julgamento no pregão eletrônico baseia-se no critério do menor preço ou maior desconto (art. 28). A análise das propostas deve considerar a exequibilidade dos preços. A NLLC estabelece presunção relativa de inexequibilidade para propostas com valores inferiores a 75% do valor orçado pela Administração (art. 59, § 4º).
A fase de habilitação (art. 62 e seguintes) verifica a capacidade jurídica, técnica, fiscal, social e trabalhista, e econômico-financeira do licitante. A NLLC prioriza a comprovação por meio de cadastros unificados, como o SICAF (Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores), buscando simplificar o processo (art. 87).
A Fase Recursal: Prazo Único e Intenção de Recorrer
Uma das mudanças mais significativas da NLLC é a unificação da fase recursal. Ao contrário da legislação anterior, onde havia prazos recursais em diferentes momentos, a NLLC estabelece um prazo único de três dias úteis após o término do julgamento e da habilitação (art. 165).
A exigência de manifestação imediata e motivada da intenção de recorrer continua válida. A falta de manifestação tempestiva acarreta a preclusão do direito de recurso.
Dica Prática: A motivação da intenção de recorrer deve ser clara e objetiva, apontando, de forma sucinta, os motivos da discordância com a decisão da Administração. Evite motivações genéricas, que podem levar à rejeição da intenção de recurso pelo pregoeiro.
O Papel do Pregoeiro e do Agente de Contratação
A NLLC instituiu a figura do "Agente de Contratação" (art. 8º). No pregão, esse agente é designado como "Pregoeiro". A lei exige que esses agentes sejam, preferencialmente, servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, e que possuam qualificação atestada por certificação profissional.
As atribuições do pregoeiro incluem a condução da sessão pública, a análise das propostas e da habilitação, a condução da fase de lances e a análise dos recursos. A responsabilidade do pregoeiro é pessoal, respondendo por seus atos, salvo se induzido a erro por pareceres jurídicos ou técnicos (art. 8º, § 5º).
O Sistema de Registro de Preços (SRP) no Pregão Eletrônico
O pregão eletrônico é a modalidade ideal para a formação de atas de registro de preços. O SRP (art. 82) permite o registro formal de preços para contratações futuras, sendo indicado para contratações frequentes ou quando não é possível definir a quantidade exata a ser demandada.
A NLLC trouxe inovações importantes para o SRP, como a possibilidade de alteração dos preços registrados (revisão) para manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, e a regulamentação do "carona" (adesão à ata por órgãos não participantes), estabelecendo limites quantitativos mais rigorosos para evitar distorções.
O "Carona" e a Jurisprudência do TCU
A adesão à ata de registro de preços por órgãos não participantes (os "caronas") sempre foi alvo de escrutínio pelo TCU. A NLLC (art. 86) estabelece que o órgão gerenciador deve prever a possibilidade de adesão no edital. As aquisições ou contratações adicionais não poderão exceder, por órgão aderente, a 50% dos quantitativos registrados na ata, e o quantitativo total das adesões não poderá exceder ao dobro do quantitativo de cada item registrado na ata.
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (ME/EPP)
O tratamento favorecido às ME/EPPs, garantido pela Constituição Federal e pela Lei Complementar nº 123/2006, é plenamente aplicável ao pregão eletrônico. A NLLC (art. 4º) ratifica esses benefícios, que incluem a exigência de licitações exclusivas para contratações de até R$ 80.000,00 (valor que pode ser atualizado), a preferência de contratação em caso de empate (margem de preferência) e a possibilidade de regularização fiscal e trabalhista tardia.
Dicas Práticas para a Atuação do Advogado
- Análise Criteriosa do Edital e do ETP: A impugnação do edital é a principal ferramenta para corrigir ilegalidades antes do certame. Analise minuciosamente as especificações técnicas, as exigências de habilitação e a justificativa para o modo de disputa.
- Domínio das Plataformas Eletrônicas: O advogado deve conhecer o funcionamento das principais plataformas de licitação (Compras.gov.br, etc.) para orientar o cliente e identificar eventuais falhas do sistema.
- Preparação para a Fase de Lances: Auxilie o cliente a definir a estratégia de lances, considerando os limites de exequibilidade e a margem de lucro desejada.
- Atenção aos Prazos: Os prazos no pregão eletrônico são exíguos. A perda de um prazo para intenção de recurso ou para apresentação de contrarrazões pode ser fatal.
- Acompanhamento da Jurisprudência do TCU: O TCU é o principal formador de jurisprudência sobre licitações. Mantenha-se atualizado com os acórdãos e súmulas do Tribunal.
Conclusão
O Pregão Eletrônico, sob a égide da Lei nº 14.133/2021, apresenta-se como um procedimento dinâmico, exigente e pautado pela busca da eficiência. A compreensão aprofundada de suas fases, desde o planejamento até a homologação, aliada ao domínio da jurisprudência dos Tribunais de Contas, é indispensável para o advogado que atua no Direito Administrativo. A atuação estratégica e preventiva, com foco na análise minuciosa de editais e no acompanhamento rigoroso dos prazos, garante a defesa eficaz dos interesses dos licitantes e a lisura das contratações públicas.
Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse advogando.ai para mais recursos.