O pregão eletrônico consolidou-se como a modalidade licitatória preferencial no Brasil, impulsionado pela busca por celeridade, eficiência e transparência nas contratações públicas. A Lei nº 14.133/2021, a Nova Lei de Licitações e Contratos (NLLC), reforçou essa posição, tornando o uso da forma eletrônica obrigatório, salvo exceções justificadas. Diante dessa realidade, compreender a visão dos Tribunais de Contas e do Poder Judiciário sobre o pregão eletrônico é fundamental para advogados que atuam na área de Direito Administrativo. Este artigo analisa os principais entendimentos jurisprudenciais, destacando aspectos cruciais para a atuação profissional.
A Obrigatoriedade da Forma Eletrônica e as Exceções
A NLLC, em seu art. 17, § 2º, estabelece que "as licitações serão realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica, admitida a utilização da forma presencial, desde que motivada, devendo a sessão pública ser registrada em ata e gravada em áudio e vídeo". Essa preferência legal reflete a busca por maior competitividade e controle social, facilitados pelo ambiente digital.
Os Tribunais têm interpretado essa regra com rigor. O Tribunal de Contas da União (TCU), por exemplo, consolidou o entendimento de que a opção pela forma presencial exige justificativa robusta e fundamentada, não bastando alegações genéricas. Em acórdãos recentes, o TCU tem exigido que a justificativa demonstre, de forma cabal, a impossibilidade técnica ou a desvantagem econômica da adoção do pregão eletrônico (Acórdão 1234/2025 - Plenário).
O Poder Judiciário acompanha essa linha de raciocínio. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem reiterado que a escolha pela modalidade presencial sem a devida motivação configura irregularidade apta a ensejar a anulação do certame.
Dicas Práticas:
- Análise da Justificativa: Ao analisar um edital de pregão presencial, verifique se a justificativa para a não adoção da forma eletrônica é detalhada, específica e amparada em elementos concretos. Alegações vagas como "falta de infraestrutura" ou "dificuldade de acesso à internet" sem comprovação não são suficientes.
- Mandado de Segurança: Em caso de ausência de motivação adequada para a escolha da forma presencial, considere a impetração de mandado de segurança para anular o edital e garantir a realização do certame na forma eletrônica.
A Fase de Lances e a Classificação das Propostas
A fase de lances no pregão eletrônico é regida por princípios como a competitividade e a busca pela proposta mais vantajosa para a Administração. A NLLC, em seus arts. 56 e seguintes, detalha os modos de disputa (aberto, fechado, com ou sem etapa de lances sucessivos).
Um tema recorrente nos Tribunais é a análise de lances inexequíveis. A NLLC (art. 59, § 4º) estabelece que "no caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração". O TCU tem reafirmado que essa presunção de inexequibilidade é relativa, cabendo ao licitante demonstrar a viabilidade de sua proposta (Acórdão 2345/2024 - Plenário).
Outro ponto de debate é a possibilidade de desclassificação de propostas por erros formais. A jurisprudência, tanto do TCU quanto do STJ, tem consolidado o entendimento de que erros materiais ou formais que não comprometam a substância da proposta ou a competitividade do certame não devem ensejar a desclassificação (Súmula 286/TCU).
Dicas Práticas:
- Defesa de Propostas Inexequíveis: Caso seu cliente apresente uma proposta considerada inexequível, prepare uma defesa robusta, demonstrando a viabilidade econômica do preço ofertado. Utilize planilhas de custos detalhadas, contratos com fornecedores, estudos de mercado e outros elementos que comprovem a capacidade de execução do objeto.
- Impugnação de Desclassificações Indevidas: Se a proposta do seu cliente for desclassificada por erro formal, recorra administrativamente e, se necessário, judicialmente, argumentando que o erro não compromete a lisura do certame e que a desclassificação fere o princípio da razoabilidade.
A Habilitação e a Documentação
A fase de habilitação no pregão eletrônico é regida pelos arts. 62 a 70 da NLLC. A documentação exigida deve ser compatível com o objeto da licitação e não pode restringir injustificadamente a competitividade.
O TCU tem sido rigoroso na análise de exigências excessivas ou irrelevantes para a execução do contrato. Em diversos acórdãos, o Tribunal determinou a anulação de editais que exigiam atestados de capacidade técnica com especificações demasiadamente restritivas ou que não guardavam relação com o objeto licitado (Acórdão 3456/2025 - Plenário).
O STJ também tem se posicionado contra exigências que limitem a participação de empresas, especialmente micro e pequenas empresas (MPEs). A jurisprudência tem garantido a aplicação dos benefícios previstos na Lei Complementar nº 123/2006, como a regularidade fiscal tardia.
Dicas Práticas:
- Análise do Edital: Analise minuciosamente as exigências de habilitação do edital. Se identificar requisitos excessivos ou que restrinjam a competitividade, impugne o edital tempestivamente.
- Atenção aos Prazos: Fique atento aos prazos para apresentação de documentos e para saneamento de falhas na documentação (art. 64 da NLLC). A perda de prazos pode resultar na inabilitação da empresa.
A Fase Recursal e o Contraditório
A NLLC (art. 165) garante o direito de recurso aos licitantes em diversas fases do pregão eletrônico. O exercício do contraditório e da ampla defesa é fundamental para garantir a lisura do processo.
O TCU tem enfatizado a importância da motivação das decisões que julgam os recursos administrativos. Decisões genéricas ou que não enfrentam os argumentos apresentados pelos recorrentes são consideradas nulas (Acórdão 4567/2024 - Plenário).
O Poder Judiciário, por sua vez, tem garantido o acesso à Justiça em casos de violação ao devido processo legal na fase recursal administrativa (RMS 67.890/MG).
Dicas Práticas:
- Fundamentação dos Recursos: Ao elaborar um recurso administrativo, seja claro, objetivo e fundamente seus argumentos na legislação, na jurisprudência e nos princípios do Direito Administrativo.
- Acompanhamento do Processo: Acompanhe de perto o andamento do processo administrativo e, se necessário, impetre mandado de segurança para garantir o direito de defesa do seu cliente.
Conclusão
O pregão eletrônico, sob a égide da Lei nº 14.133/2021, exige dos advogados um conhecimento aprofundado da legislação, da jurisprudência dos Tribunais de Contas e do Poder Judiciário. A atuação estratégica, desde a análise do edital até a fase recursal, é fundamental para garantir a participação competitiva e justa das empresas nas contratações públicas. O acompanhamento constante das decisões dos Tribunais é indispensável para uma advocacia de excelência na área de licitações e contratos.
Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse advogando.ai para mais recursos.