Tratado: FCPA e Anticorrupção

O cenário jurídico global, especialmente no âmbito do Direito Internacional, tem sido profundamente moldado por legislações que buscam combater a corrupção transnacional. O Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), promulgado nos Estados Unidos em 1977, tornou-se o marco regulatório paradigmático, influenciando não apenas as práticas corporativas globais, mas também o desenvolvimento de legislações anticorrupção em diversos países, incluindo o Brasil. A compreensão do FCPA e sua interação com o arcabouço jurídico brasileiro é fundamental para advogados que atuam em compliance, fusões e aquisições (M&A) e litígios internacionais.

Este artigo explora as nuances do FCPA, sua aplicação extraterritorial, a correlação com a Lei Anticorrupção brasileira (Lei nº 12.846/2013) e as implicações práticas para profissionais do direito, considerando as atualizações legislativas até 2026.

O Foreign Corrupt Practices Act (FCPA): Estrutura e Escopo

O FCPA foi concebido para proibir o pagamento de propinas a funcionários públicos estrangeiros com o objetivo de obter ou reter negócios. A legislação é estruturada em dois pilares principais.

1. Disposições Antissuborno (Anti-Bribery Provisions)

O FCPA proíbe indivíduos e empresas ("emissores" ou "empresas norte-americanas") de corromper funcionários públicos estrangeiros, direta ou indiretamente. O elemento essencial é o "intuito corrupto", ou seja, a intenção de influenciar um ato ou decisão do funcionário público em sua capacidade oficial para obter ou reter negócios.

A definição de "funcionário público estrangeiro" é ampla e abrange não apenas autoridades governamentais, mas também funcionários de empresas estatais ou controladas pelo Estado, organizações públicas internacionais e candidatos a cargos políticos.

2. Disposições Contábeis (Accounting Provisions)

Este pilar exige que as empresas "emissoras" (aquelas com valores mobiliários registrados nos EUA) mantenham livros e registros precisos que reflitam as transações da empresa. Além disso, devem implementar controles internos adequados para garantir que as transações sejam executadas com autorização da administração e que os ativos sejam protegidos.

A violação das disposições contábeis pode ocorrer independentemente de ter havido suborno, tornando-se uma ferramenta poderosa para o Departamento de Justiça (DOJ) e a Securities and Exchange Commission (SEC) dos EUA.

A Aplicação Extraterritorial do FCPA

A característica mais contundente do FCPA é sua aplicação extraterritorial. O DOJ e a SEC têm interpretado amplamente a jurisdição do FCPA, alcançando empresas e indivíduos não norte-americanos.

A jurisdição pode ser estabelecida se:

• Emissores: A empresa tem ações listadas em bolsas dos EUA (ADRs).
• Empresas Norte-Americanas: Empresas sediadas nos EUA ou com cidadãos americanos.
• Agentes: Indivíduos ou empresas não americanas que atuam em nome de um emissor ou empresa norte-americana.
• Atos nos EUA: Qualquer ato em fomento à corrupção que ocorra no território dos EUA, incluindo o uso do sistema financeiro americano, servidores de e-mail localizados nos EUA ou até mesmo reuniões realizadas no país.

A jurisprudência americana tem validado essa interpretação expansiva, como no caso United States v. Hoskins, onde o Tribunal de Apelações do Segundo Circuito limitou a aplicação do FCPA a indivíduos não americanos que não atuam como agentes de uma empresa americana, mas reafirmou a jurisdição sobre aqueles que se enquadram nas categorias acima.

O FCPA e a Lei Anticorrupção Brasileira (Lei nº 12.846/2013)

A promulgação da Lei Anticorrupção brasileira (Lei da Empresa Limpa) em 2013 foi fortemente influenciada pelo FCPA e por convenções internacionais, como a Convenção da OCDE sobre o Combate à Corrupção.

Similaridades e Diferenças

Ambas as leis visam combater a corrupção transnacional, mas apresentam diferenças cruciais:

• Responsabilidade: A Lei Anticorrupção brasileira estabelece responsabilidade objetiva (independente de culpa) para as empresas, enquanto o FCPA exige a demonstração de "intuito corrupto".
• Escopo: O FCPA abrange apenas o suborno de funcionários públicos estrangeiros, enquanto a Lei Anticorrupção brasileira pune o suborno de funcionários públicos nacionais e estrangeiros.
• Sanções: A lei brasileira prevê sanções administrativas (multas, publicação da decisão condenatória) e civis (perdimento de bens, suspensão ou interdição parcial de atividades), enquanto o FCPA prevê sanções civis e criminais.

Intersecção e Acordos de Leniência

A intersecção entre o FCPA e a Lei Anticorrupção brasileira torna-se evidente em investigações conjuntas. Empresas que operam no Brasil e estão sujeitas ao FCPA frequentemente enfrentam investigações simultâneas pelo DOJ/SEC e por autoridades brasileiras (CGU, AGU, MPF).

A celebração de acordos de leniência no Brasil (Art. 16 da Lei nº 12.846/2013) tem se tornado uma prática comum para mitigar os riscos e sanções. No entanto, a coordenação entre as autoridades brasileiras e americanas é complexa, exigindo estratégias jurídicas sofisticadas para garantir que o acordo de leniência no Brasil não prejudique a defesa nos EUA, e vice-versa.

A jurisprudência brasileira, especialmente no âmbito da Operação Lava Jato, consolidou a importância dos acordos de leniência, embora o Supremo Tribunal Federal (STF) ainda debata os limites e a competência para a celebração desses acordos (ex: ADPF 522).

Dicas Práticas para Advogados

Para advogados que atuam com compliance e direito internacional, a compreensão do FCPA e de sua interação com a legislação brasileira é indispensável:

1. Due Diligence Rigorosa: Em operações de M&A envolvendo empresas com operações no Brasil, a due diligence anticorrupção deve ser exaustiva, avaliando o risco de violações passadas e a eficácia do programa de compliance da empresa-alvo. A responsabilidade do sucessor (successor liability) sob o FCPA é um risco real.
2. Programas de Compliance Efetivos: A implementação de programas de compliance robustos, alinhados às diretrizes do DOJ/SEC e do Decreto nº 11.129/2022 (que regulamenta a Lei Anticorrupção brasileira), é crucial para mitigar riscos e demonstrar boa-fé em caso de investigações.
3. Treinamento Contínuo: O treinamento de funcionários e terceiros sobre as políticas anticorrupção e os riscos associados ao FCPA e à legislação brasileira deve ser contínuo e adaptado à realidade da empresa.
4. Monitoramento de Terceiros: A contratação de terceiros (agentes, consultores, distribuidores) representa um dos maiores riscos de corrupção. A implementação de controles rigorosos e due diligence de terceiros é essencial.
5. Estratégia de Defesa Coordenada: Em caso de investigações simultâneas por autoridades brasileiras e americanas, a estratégia de defesa deve ser coordenada, considerando os diferentes requisitos legais e os potenciais impactos em ambas as jurisdições.

Conclusão

O FCPA e a legislação anticorrupção brasileira representam um desafio complexo para empresas que operam globalmente. A aplicação extraterritorial do FCPA e a responsabilidade objetiva da Lei Anticorrupção brasileira exigem que advogados adotem uma abordagem proativa, focada na prevenção, compliance e gestão de riscos. A compreensão profunda dessas leis, aliada à jurisprudência e às melhores práticas internacionais, é fundamental para garantir a segurança jurídica e a sustentabilidade dos negócios em um cenário global cada vez mais regulamentado.

Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse advogando.ai para mais recursos.