O imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) e o Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD) são dois tributos que recaem sobre a transferência de propriedade imobiliária, gerando impacto significativo nas operações de construtoras e incorporadoras. Compreender a incidência, o cálculo e as possibilidades de contestação desses impostos é fundamental para advogados que atuam na área de Direito Imobiliário, permitindo que auxiliem seus clientes na otimização da carga tributária e na mitigação de riscos legais.
ITBI: Incidência, Base de Cálculo e Controvérsias
O ITBI, de competência municipal, incide sobre a transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição (art. 156, II, da Constituição Federal).
Para as construtoras, a incidência do ITBI geralmente ocorre no momento da venda da unidade imobiliária, seja na planta, em construção ou já concluída. A base de cálculo do ITBI é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos (art. 38 do Código Tributário Nacional). No entanto, a definição desse valor venal tem sido objeto de intensos debates e litígios.
A Disputa sobre a Base de Cálculo: Valor Venal x Valor da Transação
Historicamente, muitos municípios utilizavam o valor de referência (ou valor venal de referência) como base de cálculo do ITBI, muitas vezes superior ao valor efetivo da transação. Essa prática foi rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), que consolidou o entendimento de que a base de cálculo do ITBI é o valor da transação declarada pelo contribuinte, presumindo-se que este corresponda ao valor de mercado.
Essa presunção, no entanto, pode ser afastada pelo Fisco mediante a instauração de processo administrativo próprio (art. 148 do CTN), caso haja indícios de que o valor declarado não condiz com a realidade. A jurisprudência do STJ (Tema 1113) estabelece que o valor venal para fins de ITBI não se confunde com o valor venal para fins de IPTU, e que o município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI.
Imunidade e Não Incidência do ITBI em Operações Específicas
O ITBI não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil (art. 156, § 2º, I, da CF).
Essa imunidade é de extrema relevância para construtoras e incorporadoras, que frequentemente realizam operações de reestruturação societária ou de integralização de capital com imóveis. Contudo, a caracterização da "atividade preponderante" é um ponto sensível, e o Fisco costuma analisar detidamente as receitas da empresa para verificar se a imunidade se aplica. O STF, no julgamento do Tema 796, definiu que a imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.
ITCMD: Planejamento Sucessório e Doações na Construção Civil
O ITCMD, de competência estadual, incide sobre a transmissão "causa mortis" e doação, de quaisquer bens ou direitos (art. 155, I, da CF). No contexto das construtoras, o ITCMD pode surgir em situações como o planejamento sucessório dos sócios, doações de imóveis ou antecipações de herança.
Base de Cálculo e Alíquotas do ITCMD
A base de cálculo do ITCMD é o valor venal do bem ou direito transmitido, expresso em moeda nacional (art. 38 do CTN). As alíquotas do ITCMD são definidas pelos estados, respeitando o limite máximo fixado pelo Senado Federal, que atualmente é de 8% (Resolução do Senado nº 9/1992).
Controvérsias sobre a Base de Cálculo do ITCMD
Assim como no ITBI, a base de cálculo do ITCMD também é alvo de disputas. Alguns estados tentam utilizar o valor venal de referência do IPTU ou outros índices arbitrários, o que tem sido contestado pelos contribuintes. O STJ tem firmado o entendimento de que a base de cálculo do ITCMD deve ser o valor de mercado do bem na data da abertura da sucessão ou da doação, não podendo o estado impor unilateralmente um valor superior ao praticado no mercado.
Dicas Práticas para Advogados
- Análise Criteriosa do Valor Declarado: Oriente seus clientes a declarar o valor real da transação para o ITBI, municiando-se de laudos de avaliação, pesquisas de mercado e outros documentos que comprovem que o valor declarado reflete o preço de mercado.
- Contestação de Arbitramentos: Se o município arbitrar a base de cálculo do ITBI sem observar o devido processo legal (art. 148 do CTN), questione a cobrança administrativa ou judicialmente, invocando a jurisprudência do STJ (Tema 1113).
- Planejamento Tributário: Avalie as possibilidades de planejamento tributário, como a utilização de holdings imobiliárias, para otimizar a carga tributária do ITCMD em casos de sucessão ou doação.
- Atenção à Imunidade do ITBI: Em operações de integralização de capital, certifique-se de que a empresa atende aos requisitos para a imunidade do ITBI, analisando cuidadosamente a sua atividade preponderante e os limites estabelecidos pelo STF (Tema 796).
- Acompanhamento Legislativo: Mantenha-se atualizado sobre as legislações municipais e estaduais, pois as regras e alíquotas de ITBI e ITCMD podem sofrer alterações.
Conclusão
A gestão eficiente do ITBI e do ITCMD é crucial para o sucesso financeiro e jurídico de construtoras e incorporadoras. A complexidade da legislação, as constantes mudanças jurisprudenciais e as práticas muitas vezes agressivas do Fisco exigem que os advogados atuem de forma proativa, buscando soluções inovadoras e seguras para minimizar os impactos tributários e garantir a conformidade legal das operações imobiliárias. A compreensão profunda dos temas discutidos neste artigo, aliada à aplicação prática das dicas fornecidas, permitirá que os profissionais do Direito Imobiliário prestem um serviço de excelência aos seus clientes, contribuindo para o desenvolvimento sustentável do setor da construção civil.
Aviso: Este artigo tem caráter informativo e didático. Deve ser verificado e adaptado a cada caso concreto por profissional habilitado. Acesse advogando.ai para mais recursos.